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近日,杭州法院网发布的一则法院公告引起社会关注。赵鹏、赵东、林等人被指控的法庭公告。检察机关以非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪提起公诉,于5月12日在杭州市西湖区人民法院开庭审理。这不禁让大家想起了去年7月被盐城警方带走调查的“OTC之王”赵东。业内人士推测,本案被告极有可能是币圈老人赵东。
本文从虚拟货币的场外交易行为出发,分析阐述了场外交易者可能涉嫌的“助托罪”及注意事项,以帮助区块链从业者清晰分析法律风险和合规红线。第一,行为是否违法。
帮助信息网络犯罪活动罪是《刑九》修正案中新增的罪名。其目的是严格执法,降低网络犯罪入罪门槛,将那些网络犯罪求助行为独立入罪,力求精准打击网络犯罪求助行为。
结合两个法院的司法解释和《刑法》第287条的规定,帮助信息网络犯罪的危害行为主要表现为网络犯罪提供接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助。行为人明知故犯,故意实施上述行为,涉嫌帮助信息网络犯罪活动。
在刑法学界,该罪常被称为“帮助犯”,但实际上,这种理解是有偏颇的。一些网络犯罪是基于互联网技术的匿名性、取证的复杂性等。而且校长找不到了。同时,帮助者与主犯之间没有故意联系,被公安机关找到的只是帮助者。此时,帮助网络犯罪的行为被理解为主犯的帮助者,即与主犯构成共同犯罪[1]。二、主犯的帮助行为
如前所述,有时无法认定帮助者与被帮助者之间存在共同的犯罪主观故意,无法将帮助者视为帮助者。帮助信息网络犯罪活动罪被界定为一个独立的罪名。但是,本罪的成立往往伴随着主犯的实施。
即行为人帮助对象的行为性质。当被帮助的行为属于刑法分则规定的特定犯罪的构成要件时,此时,行为人可能同时实施两个以上的犯罪,符合《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定。“构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”想象竞合应成立,并作为重罪处罚。
以前述赵东案为例,我们只看公诉机关提起的两项指控。非法经营罪的法定刑更高,刑罚重于帮助信息网络犯罪活动罪。法院认定的事实与公诉机关提起的犯罪事实一致的,可以以非法经营罪处罚。第三,场外交易是否合法。
如前所述,异地商户非法经营罪成立的前提是委托人的行为违法,符合非法经营罪的构成要件,主观上应承担责任。这和场外交易是否合法有关吗?自94公告后,国内再无场内交易。但是注意,并不是所有的场外交易都是合法的。
常见的场外交易是直接交换类型。比如虚拟货币和法定货币的兑换,会通过一个交易平台在法定货币交易区完成。这个时候,交易平台只是充当中介的角色。另一种是直接线下完成与熟人的交流。
还有场外交易所。这种场外交易在实践中主要用于处理大额汇兑,甚至存在于地下钱庄交易中。在这种情况下,资金并没有实际跨境流动,而是在境内外单线收付人民币或外币,平行交割使得资金跨境流出[2]。我国《外汇管理条例》第八条规定“中华人民共和国境内禁止外币流通,不允许外币计价结算。”
因此,场外交易者未经相关主管部门批准,非法买卖外汇业务,扰乱了市场秩序。情节严重的,将构成非法经营罪。从事场外交易的交易员要注意自身操作的合规性。如果操作方式是敲换,大多存在非法外汇操作、洗钱等违法犯罪行为。即使不构成前述犯罪行为,但为前述犯罪行为提供帮助的,可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动。参考
[1] 王昭武.共犯最小从属性说之再提倡—兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质[J].政法论坛,2021(03):165-178.
[2] 火小律.赵东案中涉嫌的非法经营罪与“帮信罪”是什么?https://bitkan.com/ksite/feed/496574.
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