玩玩此款
摘要：区块链技术的快速发展也带来了许多风险。在这方面，我国的规范监管一方面有效控制了一些风险，另一方面也存在很多不足。这些不足包括“无币区块链”内涵的矛盾、虚拟货币法律性质的缺失、ICO监管的实践困境、监管政策与现行法律的不协调、“证券”与监管概念的局限、法律法规中一些重要概念的界定不明确等。因此，只有一刀切的监管政策不能长期有效地应对区块链领域的风险。正因如此，针对区块链领域，在借鉴国际经验的基础上，我国监管机构应本着审慎监管的原则适度放开，同时增强监管手段的有效性和灵活性。
一.导言
区块链是一种技术，具有不可信(无需第三方可信机构即可实现)、价值可编程(可以设置智能合约)、去中心化的特点，其潜在价值难以估量。作为信息技术领域的一大创新，区块链将推动信息互联网向价值互联网转变，这可能会影响到很多产业领域，甚至挑战一些现有的商业模式和体系。近年来，它引起了许多国家、机构和个人的关注。然而，与互联网和信息技术不同，比特币及其底层技术区块链在一开始就有自己的金融风险，它们并不是完全的技术中立或价值中立的。换句话说，区块链技术具有典型的价值偏见。2009年初，一个化名为中本聪的匿名人士(或组织)在《比特币白皮书》中提出：“我们需要一个基于密码验证而不是信任的电子支付系统，它可以允许任何两方直接进行交易，而不需要求助于可信的第三方。”比特币和区块链技术的出现，部分符合哈耶克私人发行货币的思想，同时也表达了一些计算机极客对主权国家多年来过度的货币/金融危机的厌恶。一些研究者认为，区块链的出现实际上是人们为金融危机提出的一个解决方案。从经济角度来看，区块链科技和金融业有互补的逻辑。
在这种价值观的指导下，区块链的应用场景多在金融和信用缺失领域。研究人员认为，这具体包括数字货币、众筹、结算、结算和审计、智力和智力契约、版权和许可、公共证书和记录。近年的一份白皮书也指出，金融服务是区块链最早的应用领域之一，也是区块链应用数量最多、普及率最高的领域之一。区块链已经成为众多金融机构竞相布局新金融科技的重要技术之一。因此，区块链被广泛应用于金融相关领域，如银行、支付、票据、证券、保险和会计审计。自2009年以来，区块链科技催生了巨大的金融风险，尤其是在虚拟货币、虚拟货币兑换和初始令牌发行(ICO)领域。仅在比特币领域，研究人员认为其带来的风险包括为黑市交易提供便利、避税、洗钱和恐怖主义融资。
因此，有学者认为，关于区块链体系监管的争论已经出现。从广义上讲，争论主要围绕以下三点：违法性、分类和法律效力。本质上，区块链科技所涉及的财务风险是最典型、最集中的。主流研究者认为，在区块链领域，需要监管的业务活动主要有三类：一是基于虚拟货币的衍生交易，如美国商品期货交易委员会监管下的比特币期货交易；二是为虚拟货币交易提供的支付服务，如使用法定货币为比特币交易提供资金转账服务等，都属于支付服务，需要持有支付服务机构许可证；三是民间虚拟货币交易平台。此外，还包括ICO融资模式。由于其巨大的风险，这一行业引起了中国中央金融监管部门的关注。2013年以来，监管部门出台了一系列重要的行政规范性文件来规范区块链。所谓行政规范性文件，一般是行政主体为了履行职责，依照法定权限和程序制定和发布的，规范公民、法人或者其他组织等不特定对象行为的，具有普遍约束力，可以反复适用的决定和命令的总称。近年来与该领域相关的规范性文件有《关于防范比特币风险的通知》755-7900《关于防范代币发行融资风险的公告》755-79000等。
前两年监管政策主要针对ICO。2016年之前，中国的ICO大多局限于了解区块链技术的有限专业人士。但是从2017年初开始，很多骗子就躲在里面。ICO的融资对象从小众扩大到了大众。根据7月25日国家互联网金融安全技术专家委员会发布的《关于 防范以 “虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》，ICO融资规模和用户参与度呈加速上升趋势，累计参与人数达10.5万人。大量散户根本没有风险承受能力。根据我们2017年年中的调查，当时90%以上的ICO项目涉嫌造假。虽然也有少数与诈骗无关，但因为前期天使融资失败而转向ICO融资模式。因此，这些ICO项目的风险非常高，ICO已经成为诈骗分子从事非法金融活动的手段。2017年前后，海外ico也出现了很多问题，比如监管障碍、大量造假、舆论负面等。ICO项目急剧增加，大量区块链融资项目完全缺乏事前监管和审批机制，使得相应的投资风险极大。基于上述原因，中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布了《常抓不懈持续防范ICO和虚拟 货币交易风险》(以下简称94 《2017上半年国内ICO发展情况报告》)等后续行政规范性文件。
然而，一方面，很少有学者对我国近年来所有相关的规范性文件制度进行梳理和认真评价；另一方面，对于其中的一些监管政策，研究者存在争议，一些有影响力的研究对其有负面评价。例如，学者们表示，中国目前对区块链金融的监管措施无异于一种避免金融风险的阶段性战略，但盲目禁止并非长久之计。不仅难以规避金融风险，而且抑制了金融创新。如何依法规范区块链金融，防范和化解其潜在风险，使科技创新更好地服务于我国金融经济发展，维护我国在国际金融科技领域的话语权，无疑是当前亟待解决的问题。为此，本文首先梳理了近两年来区块链监管的主要内容；其次，评价监管内涵中存在的重要问题；最后，对监管政策进行反思并提出建议。
二、监管政策的主要内容及影响
94 《关于防范代币发行融资风险的公告》指出，代币发行融资本质上是一种未经授权的非法公开融资行为。在未经监管部门批准的情况下，ICO向公众发行自己的加密代币，以募集投资者的比特币或以太坊。94 《公告》警告社会相关风险，包括
根据2013年发布的文件，比特币是一种虚拟商品，个人可以合法持有和买卖。《公告》称，网络虚拟财产受法律保护。比特币作为一种具有典型市场价格的主流，在境外交易机构可以通过两种方式进行兑换。
虚拟货币具有法定财产属性。ICO行为本质上触及了向社会公众集资的性质，涉及到非法集资的风险。
正如笔者之前的研究所指出的，ICO主要有两种类型。一种是诈骗ICO，可能涉嫌传销或者集资诈骗；另一种是ICO，真正从事区块链创业，但本质上属于天使投资的前期。如果是在规范的私募中进行，也无可厚非。但常规的ICO融资模式是向社会公众乱集资，可能涉嫌非法吸收公众存款。尤其是2017年以来，几乎所有项目的投资人都具有典型的“散户”特征。
ICO项目的发起人几乎没有一个控制投资人的适当性，其行为已经突破了法律底线。以上两种行为一般都涉嫌违法。因此，94 《公告》要求立即停止代币发行融资活动，已完成代币发行融资的机构和个人应做出还款等安排，合理保护投资者权益。保护投资者权益是监管机构宣布叫停ICO的重要目的。94 《公告》发布后，各种代币市值大幅下降，部分代币在当时的二级市场(虚拟货币交易平台)被注销。监管机构的目的是控制代币风险的进一步蔓延，防止更多散户跑进市场。
94 《民法总则》还要求，代币融资交易平台不得从事法定货币与代币和“虚拟货币”之间的兑换业务，不得作为中央交易对手买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。监管机构叫停融资平台、代币交易平台、同时从事融资和代币交易的平台三家平台的相关业务。其关联交易包括法币与代币之间的兑换，以及“虚构货币”之间的兑换业务(即“货币交易”)。
自94 《公告》发布以来，曾经火遍全国的ICO迅速“降温”，警示作用明显，相关风险在2017年下半年得到一定程度的控制。然而，2018年初以来，大量区块链融资项目走向海外，特别是在新加坡(或瑞士)等地设立非营利基金会，并以其为主体推出各种ico，再次向中国居民融资。与此同时，随着2018年1月以来虚拟货币市场价格的大幅下跌，中国的许多ICO项目
散户和在海外虚拟货币交易所购买ICO代币的投资者损失惨重。为此，中国互联网金融协会在2018年1月发布了两次“风险提示”。12日，中国互联网金融协会发布《公告》指出，2017年10月以来，一种名为“以矿机为核心发行虚拟数字资产”(IMO)的模式逐渐增多。相关企业以IMO模式发行“虚拟数字资产”(即代币)，发行企业实际上用这些代币代替法定货币对参与者出资服务的支付义务，本质上是一种融资行为，是一种变相的ICO。但对于IMO模式，协会的风险提示过于简略，没有界定其内涵，也没有提供相关的参考规定或法律依据。26日，中国互联网金融协会发布《公告》，
指出部分投资者转向境外开展相关活动，根据国家相关管理政策，境内投资者网络准入渠道被阻断。
道路和支付渠道受到影响，投资者将遭受损失；文件称，境外交易平台存在系统安全、市场操纵、洗钱等潜在风险。同时，文件还指出，协会监测发现，国内部分机构或个人仍在组织所谓的货币交易和场外交易，并配备做市商、担保人等服务。他们的本质仍然是“虚拟货币”交易场所，这显然与现行政策不符。虽然中国互联网金融协会只是一个行业自律组织，其发布的各种文件在性质上属于行业自律章程，但其直接受中国人民银行指导，其会长是中国人民银行退休副行长，因此具有准官方色彩。自律章程对行业影响很大，一定程度上代表了官方意志，非常值得关注。
2018年8月，银监会等五部委联合发布《公告》(以下简称《关于防范变相ICO活动的风险提示》)。《关于防范境外ICO与 “虚拟货币”交易风险的提示》指出，一些不法分子打着“金融创新”、“区块链”的旗号，通过发行所谓的“虚拟货币”、“虚拟资产”吸收资金，侵害了社会公众的合法权益。《关于防范以 “虚拟货币”“区块链”名义进 行非法集资的风险提示》还指出，一些不法分子还打着ICO、IFO、IEO等花哨名字发行代币，或者打着共享经济的旗号以IMO模式炒作虚拟货币，更具隐蔽性和迷惑性。
2018年9月，中国人民银行上海总部发布《风险提示》号文。根据该通知，投资者如果发现各种形式的ICO变种以及通过部署境外服务器继续为境内居民进行ICO和虚拟货币交易的组织或个人，可以向相关监管部门举报。
第三，监管政策的困境分析
94 《风险提示》系列规范性文件和行业自律规定发布以来，市场反响异常强烈。之前热闹的各种ICO路演，将成为过去一年左右的事情。大量ICO众筹平台停止相关业务，大部分项目发起人响应公告指令，主动撤回交易平台上的代币交易，并做好按持有代币比例向投资者返还比特币等虚拟货币的准备。中国金融监管机构连续多次发布风险提示，意在提高人们的风险意识，远离被骗的漩涡，帮助中国居民提前防范自身权益受到侵害。
但是，上述监管政策也有一定的局限性。自2018年初以来，大量区块链融资项目通过出海内销，继续将融资渠道延伸至中国居民。向不特定的中国居民滥发融资项目是违反中国法律法规的。这些居住在海外的所谓区块链项目发起人从中国居民那里筹集的大部分社会资金是比特币或以太坊等主流虚拟货币。项目发起人通过非法活动将社会资金转移到海外。这种资金不需要通过银行账户或第三方支付转移，这使得监管机构极难监督和跟踪非法活动。大多数ICO项目和相关基金会或其发起人都生活在海外。一旦中国居民遭受重大损失，将很难取证和调查对方(或机构)的真实身份。在我看来，相关政策的困境如下：
“无硬币区块链”的困境
近年来，一方面，中国中央政府和地方政府大力鼓励区块链工业的发展。2016年10月，工信部发布《风险提示》。2016年12月，区块链作为战略前沿技术和颠覆性技术首次被写入国务院发布的《常抓不懈持续防范ICO和虚拟货币交易风险》。据《公告》不完全统计，2017年，全国有9个省市出台了支持区块链产业发展的相关政策措施；自2018年以来，30多个省市政府颁布了40多项政策措施，重点支持区块链的应用，以促进当地区块链相关产业的发展。党中央、国务院和各级政府的重视，为区块链科技和产业发展创造了良好的政策环境。许多地方政府开设了区块链工业园区或投入巨额政府引导基金来促进区块链工业的发展。另一方面，监管机构禁止在中国开设虚拟货币交易所和面向中国居民的ICO代币融资。两种法律和政策的合力，本质上是在推动“无币区块链”的发展，即监管机构鼓励企业开发区块链技术和应用，而无需发行令牌(也称为证书)。
然而，“无币区块链”的内涵存在一些矛盾。关于代币(证书)与区块链的关系，正如研究人员所言：“从商业角度来看，证书为区块链增加了一种激励机制，使彼此不熟悉、无法产生信任关系的参与者可以因经济利益而产生关联和合作，从而建立不同的商业生态系统。没有一个有通行证的区块链，很难动员没有利益、彼此缺乏信任的人参与到生态中来。在公链相关项目中，通用证书是维持商业生态的必需品，可以作为通行、激励、权益证明、价值储存和支付清算手段的媒介。”
通常，金钱是区块链系统的一个激励因素。如果区块链是一个公共链，作为一个面向公众的应用，它经常需要发行货币。金钱作为一种激励载体，可以吸引尽可能多的开发者、用户甚至投资人。人们被这个系统所吸引，这对它的应用和发展很有帮助。比如联盟链，比如几家银行之间搭建的区块链，其节点需要许可才能加入，并不需要吸引开发者、用户甚至投资人加入。这样的商业场景不需要钱。因此，“无币区块链”的概念在联盟链中是可以实践的。然而，公共区块链，如早期的比特币区块链系统和后来的以太坊区块链系统，如果没有金钱作为激励机制，就无法在后来发展壮大。因此，“无币区块链”在有限的范围内是客观存在的，但如果有“币”作为激励机制，围绕公共区块链(如比特币区块链)的上下游，一个完整的产业链————矿机制造商、矿工、矿池、程序员、比特币ATM机、比特币交易所、比特币金融衍生品、比特币市场和区块链信息媒体以及比特币钱包(软件钱包或硬件钱包)将会增长。大众区块链是整个区块链的主流，禁止发行代币和产业发展之间存在矛盾。
(二)虚拟货币缺乏法律性质
以比特币为代表的虚拟货币是近十年的新生事物。包括中国在内的大多数国家，在虚拟货币的法律定性上是缺乏或者空白的。根据2013年中国人民银行等五部委发布的《中国区块链技术和应用发展白皮书 (2016)》，比特币是一种虚拟商品，个人可以合法持有和交易。《国务院关于印发 “十三五”国家信息化规划的通 知》第127条以模糊的方式规定了网络虚拟财产应受法律保护，明确了“网络虚拟财产”的概念和网络虚拟财产应受法律保护的原则。而《中国区块链技术和应用发展研究报告 (2018)》并没有明确规定如何保护网络虚拟财产，还有进一步研究和立法的空间。
截至目前，中国人民银行等五部委2013年发行的《关于防范比特币 风险的通知》有很大的局限性。一方面，虚拟货币种类数以千计，难以计数，其中可以在市场上交易的多达2000种，而且还在快速增长和演变。2013年的规范性文件只规定了比特币，明显不足；另一方面，虽然虚拟货币具有虚拟财产或虚拟物品的特征，但比特币、以太坊等主流虚拟货币越来越呈现出类似数字货币的属性和金融属性，这也是中央金融监管机构介入的重要原因。2017年9月，中国互联网金融协会发布《民法总则》，但作为行业协会的文件，并未对比特币、莱特币等“虚拟货币”进行定性。总之，如果只是把虚拟货币当成虚拟物品，会影响以后的监管和立法。比如，中国人民银行(而不是市场和商业监管机构)介入“大宗虚拟商品交易”的监管是否合适？
2016年，浙江省台州市中级人民法院在吴某某盗窃案二审刑事裁定书中，认定比特币可以作为虚拟财产成为盗窃对象，事实上认可了比特币的财产性质。自2017年9月中国金融监管机构发布相关禁令以来，一些法院误解了类似案件，造成了不良的社会影响。2017年11月，南京市江宁区人民法院审理相关案件时，查阅上述行政规范性文件后认为货币是特定的虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位。公民对货币的投资和交易投资虽然是非法的，但不受法律保护。原被告的交易行为造成的后果由本人承担。在法律没有明文规定的情况下，一些司法机构对规范性文件进行了曲解和适用，造成了不同的判决结果。
有研究者认为，规范性文件不具有法律约束力，行政机关依据或者参照规范性文件作出行政行为时，相对人可以对该行为提出质疑，提出其没有法律依据。按照程序区分的标准，规范性文件不是法律，对法院没有约束力。因此，法院只需要审查行政机关的行为是否有法律依据，不需要考虑规范性文件是否超越其权限，规定立法内容。2017年9月七部委联合发布的《民法总则》否定了虚拟货币的货币属性，但没有否定虚拟货币的财产属性。目前所有的法律和规范性文件都没有明确规定虚拟货币是非法的，规范性文件更不可能有权力明确虚拟货币不受法律保护。江宁区法院在认定XX币违法时应以正规法律法规而非规范性文件为依据，自行承担原告交易行为造成的后果，而不追究被告责任，缺乏法律依据。
笔者认为，目前对于比特币等虚拟货币，需要立法者明确其法律地位，切实保护虚拟货币持有人的合法权益，进而统一司法认识和判断。美国有研究人员认为，世界各地发生了大量虚拟货币盗窃事件，给持有者造成了巨大损失。黑客在全球范围内盗取虚拟货币，严重侵害了个人或机构的权益。在保护权利人权益时，存在区块链技术创新、跨境追逃、缺乏直接对应法律等困难。为了起诉黑客，我们可以申请《关于防范比特币风险的通知》(国防商业机密法
2016)有效应对新问题。这些观点值得我国监管者和立法者参考。
(三)ICO的法律监管困境
94 《关于防范比特币等所谓 “虚拟货币”风险的提示》发布仅三个月后，ICO概念再次流行，IMO、IFO、IEO很快出现。
ICO的很多变种等等。ICO屡遭打击，幸免于难。除了极其方便之外
首先，ICO相关的法律概念是有缺陷的。在2013年央行等部委发布的《关于 防范代币发行融资风险的公告》中，比特币等虚拟货币被视为一种特定的虚拟商品，但其可用于投机或投资的金融属性在文件中被忽略。比特币等虚拟商品的定位，意味着比特币可以用于合法交易。因此，中国居民可以通过合法渠道获得虚拟货币，然后参与ICO项目筹款活动。打击ICO的关键就成了制定相关措施，禁止中国居民大规模买卖虚拟货币。然而，比特币等虚拟货币点对点传输的技术特点，使得禁止中国居民买卖虚拟货币的规定难以执行。
94 《2016年商业秘密保护法》规定“代币发行融资是指融资主体通过非法出售和流通代币向投资者募集的所谓‘虚拟货币’，本质上属于未经授权的非法公开融资行为，涉嫌非法出售代币券、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动”。从上面的说法来看，“虚拟货币”和代币是有区别的。募集的比特币和以太坊是“虚拟货币”，融资主体向投资者发行代币。但在现实中，两者并不是完全区分的，甚至可以相互转化。比如ICOCOIN(后更名为艾可链)使用量子链(QTUM)进行众筹，邰方(ETH)使用量子链进行众筹。所以区分“虚拟货币”和代币的概念意义不大。只要是在中国发行代币的主体，都应该纳入94 《公告》的监管范围。
在94 《关于进一步防范比特币风险的通知》中，出现了“初始代币发行”和“代币发行融资”两个类似的概念，但没有解释“初始代币发行”。从上面引用的“代币发行融资”的解释可以看出，ICO的整个过程涉及两个法律行为：募集比特币、以太坊等所谓的“虚拟货币”(以下简称“融币”)和向投资者出售代币(。笔者认为将ICO定义在这两个阶段过于狭隘。而且这个定义忽略了与之相关的第三种行为，即代币在虚拟货币交易平台(简称“币”)上在线交易。总之，比特币等虚拟货币的“虚拟物品”定位不足，法律对ICO的定义不准确。
94 《公告》认定ICO本质上是未经批准公开融资的非法行为，涉嫌非法发售代币券、非法发行证券等多种违法犯罪活动。当然，基于罪刑法定原则，94 《公告》只能表明金融监管部门对ICO的立场，还需要立法部门或司法部门的解释才能根据《公告》做出案件判决，这本身不足以作为认定ICO构成犯罪的法律依据。
在“集资”阶段，ICO最容易涉嫌的犯罪是非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。94 《公告》发现ICO涉嫌非法集资，未必如此。根据94 《公告》的定义，ICO可能具有合法的形式。实践中，一个区块链创业项目由少数特定机构或个人融资，机构或个人只向项目提供虚拟货币作为投资，类似于传统的私募形式，只是法币被虚拟货币代替，可能难以认定为非法吸收公众存款罪。具体来说，根据我国《刑法》第十条，针对不超过200人的特定合格投资者募集虚拟货币的行为，认为非法吸收公众存款罪可能没有充分的法律依据。因此，94 《公告》界定违法行为的范围，与现有法律的衔接存在一定障碍。
(四)“证券”的概念和监管的局限性
与美国《公告》和豪威尔测试不同，中国《证券法》对证券的定义很窄，严格按照现行的《公告》，ICO发行的代币几乎不属于“证券”。正如该研究员所言，由于《证券法》的证券范围限制，我国目前很难从证券的角度对代币进行专项监管，也很难为其他类似证券发行的新型金融活动找到监管依据。我国《证券法》进一步限制了证券犯罪的适用范围，仅限于股票、债券及相关行为，不能将严重危害社会的行为纳入新的融资方式，需要完善或解释。除效力层级较低的行政规范性文件和行业自律性规定外，区块链领域的监管政策目前在国内缺乏足够的上位法依据。因此，监管机构打击区块链领域的非法活动可能存在合法性危机。“一方两会”等监管机构发布的文件显示，近年来，区块链领域的监管政策多是零敲碎打，亟待建立长效监管机制，有专人负责协调处理。
近年来，中国与区块链相关的金融风险监管一直由中国人民银行(以及设在中国人民银行的互联网金融革新办公室)主导。在世界范围内，如泰国、美国、加拿大、新加坡和中国香港，证券监管机构都专注于发布各种行政指示或风险警告，以起诉非法交易所并制止非法交易所。
ICO行为，等等。从监管的国际惯例和效果来看，中国以人民银行为主导监管机构并发布规范性文件是否合适，值得思考。
虚拟货币交易平台的业务本质类似于中概股的连续竞价模式。大多数国家认为主流虚拟货币(如比特币)不是证券，但其在交易平台上的交易方式与证券交易相同。这样一来，类似的商业模式和各种违法行为带来的风险也就差不多了。国外研究人员进一步指出，虚拟货币交易平台的一个核心问题是交易客户的信任。无论交易所交易的虚拟货币是否具有证券性质，其面临的问题都与证券交易中介机构类似。证券交易中介和虚拟货币交易机构的功能非常相似。对证券交易中介机构的监管要求，如投资者保护规则、净资产规则和证券投资者破产法案，为虚拟货币交易平台提供了强有力的监管框架。证券交易中介机构的监管规则可以适用于虚拟货币交易所。因此，美国的《证券法》 (SIPA)和美国证券交易委员会(SEC)关于证券交易中介的监管规则为虚拟货币交易平台提供了有用的监管框架。
在ICO的代币发行中，部分代币发行人向投资者承诺或变相承诺代币持有人未来将获得分红或固定收益。这种代币具有证券或债券的性质。2018年下半年以来，具有证券性质的代币衍生出一个新名词STO (Security Token Oferings)，即“证券化代币发行”。学者指出，STO是在一定的监管框架下，按照法律、法规和行政规章的要求，合法合规地公开发行股票。STO是一种现实中的金融资产或股权转化为链加密的数字权益证书，会给资产证券化带来很多变化，但其应用必须满足几个特征：一是具有内在价值；二是自动合规，快速清算；第三，所有权可以不断分割；第四，风险投资可以民主化；第五，资产互通；第六，它的流通可以增加流动性和市场深度。然而，中国尚未针对这种融资方式修改证券法律法规，STO目前在中国存在巨大的法律障碍。未经审批和任何认证，显然存在涉嫌向社会公众非法集资或违法的法律风险
目前，SEC对STO进行了专业监管，对符合规范的STO代币有一些豁免条款。总结一下，代币有两个特点：一是代币交易方式类似于证券交易；第二，一些代币本质上是证券。这些代币在网上交易后，内幕交易和市场操纵行为与股票市场类似。2018年5月13日，泰国首次推出涵盖数字货币的《证券法》(皇家数字ASET商业法令B.E. 2561 (2018))。该法在打击与虚拟货币交易(尤其是市场操纵和内幕交易)相关的违法犯罪行为方面，几乎完全沿袭了传统证券法的规定。参考国际惯例，中国人民银行的重要职责主要是宏观审慎监管，因此将对具有证券交易性质的微商及相关违法行为的监管移交给证券监管机构可能更为合适。
(五)规范性文件合法性的困境
按照惯例，法律规范性文件只能解释现有法律，不能创设新的权利义务。比如研究者认为规范性文件只能体现上位法，不能创设权利义务。如果规范性文件创设了权利和义务，就会侵犯行政立法的权威性。但94 《刑法》要求自本公告发布之日起立即停止各类代币发行融资活动。94 《证券投资保护法案》禁止通过代币进行非法融资活动是对现有法律(如打击非法集资等相关法律法规)的解释和具体化，或者说是没有争议的。但如前所述，代币融资中可能存在一些合法形式，但这些合法形式在94 《数字资产运营皇家法令》中都是被禁止的，相当于为相对人创造了新的服务，其合法性存疑。
我国《公告》第十条规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”在实践中，学者们认为，许多行政规范性文件采取强制方式，尽管出于某些现实需要，其合法性值得怀疑。行政规范性文件与法律的主要区别是缺乏强制力。——中的一些事项——本应由法律强制规定的事项，在很多情况下是由行政规范性文件规定的。这些行政规范性文件缺乏立法程序的约束，制定过程相对随意，难免产生种种弊端。近年来，金融监管机构发布的许多规范性文件涉及禁止性条款，为一些市场参与者设定了义务。这应该引导公众，尤其是市场参与者，通过法定程序制定法规，而不是仅仅发布一些合法性有争议的文件。
(6)变异概念的定义不明确。
中国互联网金融协会和中国人民银行两次指出，要防范和禁止IMO、IEO、IFO等ICO的变种形式。而这些重要概念在人民银行的行政规范性文件中并没有明确规定，导致普通民众的认知、执法机关难以有效打击相关违法行为以及后续的正式立法。有学者称，无论是ICO、IFO还是IMO，其立足点在于具有金融属性的公共开发银行，是非法金融活动的重点。此类活动的盛行再次表明，我国金融科技的快速发展急需有效的法律监管。法律监管要有效应对，首先要准确理解和把握上述概念、内涵和所涉及的行为。针对ICO及其“变异”形式，结合区块链项目在不同情况下的排列组合，我们发现其有表1所列的表现形式：
表1不同条件下区块链项目的表现形式
条件一：区块链项目只募集虚拟货币，不发行和购买货币。这种集资方式与传统的融资形式并无本质区别，只是将原本筹集的资金变成了虚拟货币。如果虚拟货币属于非法集资中的“资本”范畴，那么该类型涉及的非法集资风险与传统集资行为无异。根据ICO在94 《公告》中的定义，代币发行融资是指融资主体通过代币的非法出售和流通，向投资者募集的所谓“虚拟货币”。在这个条件下，没有硬币发行流通环节，所以不属于代币发行融资，即不属于ICO。在这种行为中，如果募集只是针对特定机构或个人，则属于私募的范畴，受私募相关法律的规制。94 《公告》没有必要对这种融资行为进行规范。
条件二：项目在投资人融完钱后发行自己开发的代币，但这个代币只是作为项目内产品或服务的准入凭证，并不在虚拟货币交易平台上进行线上交易，类似于商品预售。这个条件基本符合94 《行政强制法》中对ICO的定义。但如果这个项目符合《公告》的规定，且集资阶段是针对特定对象且不超过200人的，即使发行了这种代币，也不涉嫌证券领域的犯罪行为。
条件三：项目涉及融币、发币、装币三个完整流程，属于典型的ICO形态，融币阶段。
通常涉嫌向社会公众集资，难以规避现行行政规范性文件及相关法律的禁止性规定，应当予以禁止。
违法行为。此外，一些IEO(Initial Exchange of Erings的缩写，意为平台货币)模式，即交易平台发行平台货币，也有此嫌疑。在IEO模式中，部分平台币免费(不附带任何条件)赠送给交易客户，平台币最终在该平台进行线上交易。这种模式基本不存在融币的行为。另一部分是有条件地“赠送”平台币给交易客户，比如根据客户的交易金额“赠送”相应比例的平台币，或者直接向客户出售平台币(涉及融币行为)。前者属于变相融币，后者是直接融币，两者都涉及融币、发币、加币三个完整过程，属于ICO变异形式。
条件四，这种条件是典型的IFO(简称IFO)模式。对于比特币等主流虚拟货币所在的区块链，分叉币直接免费赠送给原虚拟货币持有者，分叉币在虚拟货币交易平台进行线上交易。在这种条件下，不存在直接筹集虚拟货币的行为，但其开发团队可以通过预留或预挖的方式提前获得大量低成本甚至零成本的分叉币。开发团队将分叉的币在网上交易时出货，推高到合适的价格(比如各种广告或者软文)，成本由其他投资人支付，是一种变相的融币，因此成为ICO的变异形式之一。
条件五，这个条件属于IMO(Erings的initial miner的缩写，意思是以矿机销售为核心发行虚拟代币)，项目向投资人销售智能硬件(矿机)获取资金。按照传统观点，这似乎是一种商品买卖行为。投资人购买智能硬件后可以“挖矿”，也就是开始“发钱”的过程。之后，虽然个别项目方在公开声明中反对硬币。但实际上，投资者购买矿机，主要目的是获取代币，以便在交易所买卖和投资(投机)获利。项目方表面上的声明并不妨碍代币在网上交易。实际上，在线兑换代币、热炒之后，反过来会帮助项目方的矿机销售。
综上所述，未来应该出台新的法律监管政策，这些政策应该是规范的、明确的
目前，我国区块链的规范性监管是通过监管机构发布行政规范性文件来实现的。总的来说，一方面，这些规范性文件对控制区块链领域的风险起到了一定的作用。另一方面，目前监管仅通过规范性文件实施，从之前的监管空白跃升为全面禁止，监管政策偏激，负面效应大。例如，研究人员说，从2013年到现在，6年来中国几乎没有关于区块链金融监管的相关立法。由此，区块链金融领域的相关主体及其行为在运作初期不受约束，但在后期却被完全否定，呈现出两个极端。这种无法预测、完全依赖行政命令的体育监管，显然不利于金融科技创新和消费。
其次，近年来对区块链风险的规范监管以行政规范性文件为主，这些文件往往与区块链领域风险的阶段性爆发紧密相关，而不是由监管机构事先对行业进行综合考虑后制定的。比如学者在反思互联网金融领域的监管时指出：第一，我们目前的日常金融监管体系无法应对金融创新所产生的风险；第二，金融监管领域一直呈现“混沌循环”的运动式执法模式，说明我们一直在修修补补，缺乏进行顶层设计的决心和勇气。体育执法的坚持，说明我们从来没有思考过金融市场和金融体系整体需要什么样的金融法律制度。包括区块链在内的整个金融科技/互联网金融领域，都需要常态化、持续化的长期监管，而不是每次极端风险爆发后简单粗暴的政策应对。
最后，近年来，几乎所有涉及区块链风险的规范性文件都以“一刀切”的禁令模式为特征。这种禁止模式的规范性文件，显示了监管者的矛盾心态。他们一方面希望推动行业，把握技术发展的大潮，另一方面又对行业的风险深感忧虑。“一刀切”的监管规范没有考虑到区块链融资过程的多样化，也没有详细审查性质完全不同的表征。虽然虚拟代币可能会导致投机和投机风险，但一些功能性/消耗性代币的销售，本质上类似于普通商品/服务的预售。是否有必要实行“一刀切”的禁令，这是否背离了政府鼓励区块链创新的初衷，我认为值得反思。
这些规范性文件把对金融安全的重视首先变成了只追求本质上的金融安全，这种极端的避险情结很可能对行业的发展产生负面影响。对此，有学者提出，监管互联网金融的理念可以分为绝对安全理念和相对安全理念。绝对安全观以安全价值为唯一价值，追求绝对安全，形成监管互联网金融的单一管制模式。试图人为控制互联网金融的发展，无视市场的真实诉求和产业发展规律，往往会贻误发展。如果在监管上过度追求资金安全是独一无二的，必然会扼杀创新的动力。因此，严格把握技术创新与风险控制之间的平衡，是近年来金融科技领域监管者持续面临的挑战，也是不得不直面的重大课题。
如前所述，部分虚拟货币具有证券性质，所有虚拟货币交易都具有典型的利益相关者证券交易模式。研究者认为，利益相关者的证券化交易具有以下特点：第一，这些虚拟货币可以在任何人之间流通，具有普遍的交换价值，其流动性几乎和官方货币一样；第二，交易双方可能是完全陌生的人。由此，“证券”交易可能带来的诈骗空间上升到了一个新的高度，不仅让一方更容易受骗，也让千千万万的人上当受骗。因此，证券对合同执行和权利保护机制的要求远远高于一般金融交易，需要更可靠的法律框架和宪法保障。虚拟货币交易，一种基于区块链技术的“利益相关者证券化交易”，像空气一样在你我的世界里传播。其交易和价值传递可以轻松快速地打破国界，欺诈风险远大于传统证券市场。只要有一个国家或地区对区块链金融持监管和司法友好的态度，另一个国家单纯禁止就很难完全达到预期目标。那些对区块链持监管友好态度的国家或地区，可以通过“内紧外松”的策略，使虚拟货币和ICO的金融风险外溢到其他国家。因此，区块链特区需要一个稳定而严格的投资者权益保护机制，而不是单一的禁令。
(2)参考现有监管和国际趋势
“一刀切”的禁令模式长期以来一直存在缺陷。ICO是一种融资方式，并不是专门为投机者设计的。如果能够合理利用，比如在一定期限内对特定合格投资者采取“小额公开发行豁免制度”，将有助于解决中小企业区块链创业融资难的问题。如上所述，虽然ICO在中国已经被全面禁止，但很明显ICO并没有完全停止，其跨界活动极为便利。在禁止ICO的国家，其国内公民很难置身事外，而且会造成国内资本外流。我们认为，在时机成熟的情况下，ICO在中国有限制性自由化的必要性。
鉴于区块链领域的风险，中国金融监管机构未来应平衡金融创新和风险防范。在讨论虚拟货币时，国际货币基金组织(IMF)的官员建议，任何针对虚拟货币的政策反应都需要在强有力地处理风险和滥用之间取得适当的平衡，以避免过度监管和扼杀创新。最初的重点应该是与虚拟货币相关的最紧迫的问题，包括金融稳健性、消费者和投资者保护以及逃税，而将间接风险(如金融稳定和货币政策)留给后续阶段。毕竟，尽管虚拟货币和ICO在便利洗钱、贩毒、逃税等违法犯罪活动、网络安全风险和消费者利益方面存在一些法律风险，但区块链技术在推动全球支付、降低汇款费率、削弱信息窃取风险、提高融资效率和促进传统金融机构创新方面具有重要意义。目前已经广泛使用的跨境支付方式，如Ripple，都是受比特币区块链的启发。包括中国在内的一些国家的央行计划在最近几年发行数字货币，这也是受区块链的启发。
ICO是区块链创业极其便捷的融资工具。同时，这种融资模式属于高风险。从监管原则和法理上来看，本应放在限定的范围内(如私募)。ICO中的欺诈等风险大多是人为原因，而不是无法监管的客观因素。严格的监管可以采取谨慎开放的方式，而不是“一刀切”的固有方法。我们认为ICO融资具有高效率和全球化的优势，很难做到长期全面禁止。监管机构在暂时叫停ICO和虚拟货币交易所的同时，不妨考虑一些长期策略。
例如，作者以前的研究指出，通过全球区块链监管政策和实践，整个区块链行业的监管实际上具有很强的国际竞争力。2017年中国监管机构下令关闭所有虚拟货币交易平台时，日本几乎同时发放了虚拟货币交易牌照。当中国在虚拟货币、区块链产业(包括ICO融资)等领域采取全面收紧政策时，美国商品期货交易委员会宣布批准比特币期货正式推出。2018年，在中国计划进一步采取严厉措施的时候，美国纽约州金融服务局批准的第一种稳定货币开始上线，分别是Gemini公司发行的Gemini Dolar稳定货币和Paxos公司发行的Paxos Standard稳定货币，每种货币应该是1美元。从全世界范围来看，越来越多的国家以符合规则、操作而非禁止的态度来处理该领域的风险。
一些发达金融国家的区块链监管政策在非常接近的时间点上与中国的政策和监管精神背道而驰。与其说是巧合，倒不如说是有各自的想法。2018年初以来，越来越多的国家和地区，如法、加、马、新、德、瑞等，对区块链采取谨慎开放的政策，同时加强机构开展用户身份识别、反洗钱、反恐怖融资等违法犯罪行为，打击金融诈骗，严格执行底线监管。对于中国的监管者来说，一些国家的监管方案具有重要的建设意义和参考价值。比如瑞士监管当局的指引对资产代币的定义很宽泛，并强调资产代币将作为证券进行监管。此外，泰国于2018年5月发布法律监管政策，要求虚拟货币交易平台对客户资产实行第三方托管。结合区块链众多的应用场景和广阔的想象空间，我们判断全球趋势，知道区块链相关领域必将获得越来越大的生存空间。ban模式不适合近期的行业趋势。
(3)建议和出路
包括区块链在内的金融科技的发展，现在正在部分重构金融法律体系的基本框架。由于区块链点对点、无国界、非主权、无特定法律责任承担者等特点，出现了数以万计的交易所。禁止模式的政策对于屏蔽境外虚拟货币交易所的网站可能作用有限。到2018年11月7日，据不完全统计，全球虚拟货币交易所多达16354家，监管机构对上述境外网站逐一屏蔽，工作量巨大，交易所的网站随时可能更换。因此，在这种禁止模式下，仅仅依靠一个国家来监管将会非常困难。为此，我们首先建议监管机构加强国际合作，加强国际监管。尤其是与美国、西欧、日韩等虚拟货币市场发达的地区。
二是开展ICO监管沙盘园试点工作，降低ICO风险。监管机构可以鼓励部分有条件的地方政府开展沙盒公园ICO监管试点工作，通过当地相关专业机构开展备案、审核、沙盒检测等工作。在未来的具体监管指引方面，我们建议央行高层设计和规划基本监管框架，证监会牵头发布具体规则和开展监管业务，地方金融监管机构负责打击该领域的非法集资等犯罪活动。
目前我国监管政策仍禁止使用ICO。但对于从事海外投资的人或机构来说，面对这种高风险的项目，加强投资者自身的风险教育尤为重要。ICO项目大多技术性很强，专业门槛很高。这意味着合理评估上述项目风险的能力往往超过大量普通投资者的水平。投资者需要提高风险防范意识和专业知识，增加能力
第三，明确虚拟货币的法律定义，根据分类进行具体化。目前，虚拟货币的法律地位模糊，对监管政策的实施产生了负面影响。一些央行官员认为，比特币虽然名义上被称为“货币”，但本质上只是一种非货币的虚拟货币。这种观点将比特币定位为一种非货币的虚拟货币，类似于资产代币，却忽略了比特币的全球支付功能和应用场景，尤其是在日本，比特币已经被合法化为一种支付工具。在区块链的世界里，只有从国际的视角，我们才能更深刻地理解它的内涵和问题。关于ICO发行代币的法律定义，我国可以参照瑞士监管机构FINMA和新加坡金融管理局(MAS)根据货币替代的经济功能所做的——-支付代币、应用代币和资产代币的分类，综合运用这一分类，弥补其不足，基本可以涵盖目前市场上流通的绝大多数ICO项目代币。对虚拟货币和各种ICO代币进行分类的意义在于，可以帮助监管部门快速确定ICO项目应遵守的具体法律法规。同时，ICO项目在发行代币之前也可以合理规避法律风险。
将比特币等虚拟货币限定为虚拟商品存在弊端。如果能按照分类进行分类，更适合监管或者司法认定。比如支付代币，为了维护人民币的合法地位，可以禁止或限制这类代币的销售。应用令牌的发行本质上类似于服务、商品或者某种使用权的预售，法律风险相对较低，可以放开监管。资产/证券代币，其发行可能涉嫌非法发行证券，可以考虑将这些创业项目中的一部分与科创板目前正在推行的注册制试点相结合，同时对类证券代币进行监管。这三类代币基本涵盖了市面上出现的绝大多数代币。但是，一个令牌也可能同时满足两个甚至三个令牌的特征，即存在混合令牌。可以要求这种令牌满足各种法律要求。例如，如果令牌同时满足支付令牌和资产令牌的特征，则可以要求它同时满足关于支付的法律规定和关于资产的合规性要求。在这方面，相应的国际法律监管经验可以借鉴。
第四，未来证券领域应考虑增加募集资金小额豁免制度，同时在立法上扩大“证券”的概念内涵，以适应时代的变化。《公告》募集资金小额豁免一直是学者们倡导的《公告》的修订方向为了规范ICO的融资活动，ICO发行的部分代币可以纳入《证券法》的监管范围，同时可以扩大“证券”的法律范围和概念。此前有研究人员表示，中国《证券法》的“证券”概念主要以股票和债券为主，其适用范围不足以应对金融创新的发展。《证券法》应借鉴美国和日本“投资契约”的概念和立法经验，以此为标准判断证券的属性，扩大证券的适用范围。近期也有评论人士提出，扩大证券的概念和《证券法》的调整范围，有利于提高法律的科学性，消除监管漏洞，更好地保护投资者合法权益，促进多层次资本市场发展，推动我国经济转型升级。证券概念的拓展符合市场经济的基本要求，即“让市场在资源配置中起决定性作用”。当证券市场出现欺诈行为时，大多是由市场来纠错和消化成本。证券化意味着投资者有责任。自担责任的前提是证券市场有完善的信息披露制度。然而，在已经上市流通的近万种虚拟货币中，有的本质上不是证券，有的本质上是典型的证券。同时，虚拟货币交易所的交易模式与传统证券交易模式相似，潜在的违法犯罪类型(如内幕交易、操纵市场)与证券市场相似甚至更为严重。正因为如此，泰国2018年5月生效的《证券法》基本适用了传统证券法和证券犯罪的内容。因此，中国《证券法》和刑法相关的证券犯罪应在今后适当扩大和调整，以适应新技术的趋势。
在修改《证券法》时，笔者认为还可以借鉴新加坡和美国的相关法律法规，创设“小型公共开发银行豁免制度”。具体来说，比如参照并依据新加坡金融监管局《数字资产运营皇家法令》第2.6.1款，将《证券法》关于非公开募集资金的规定引入时间和金额限制，比如一年募集资金金额不能超过500万元人民币或等值外币。
第五，加强合格投资者门槛要求和投资者风险教育。多年来，个人合格投资者和机构合格投资者在区块链领域一直是学者们争论和讨论较多的学术概念，但在法律上却长期处于空白状态。除了专门的投资机构，对于个人投资者的准入门槛一直没有明确的法律规定。以前ICO炒作，虚拟货币交易平台，对投资者来说没有门槛。个别虚拟货币交易平台长期为无风险承担能力的投资者提供(甚至诱导)期货合约交易，大量投资者遭受巨额损失，甚至导致投资者采取极端方式向交易平台维权。此外，一些海外ICO融资平台仍然对中国居民开放，没有任何区别。因此，未来谨慎开放ICO融资或虚拟货币交易，需要严格设置相应的投资者门槛。
对ICO 项目的投资人要区别对待，把专业投资机构和高净值人群作为主要参与主体，对散户投资者应限制交易。在分别建立合格投资者和专业投资者制度方面，可借鉴新加坡关于合格投资者和专业投资者的标准。在高风险投资领域里，加强投资者教育是重要的话题。ICO 作为一种新型融资工具，专业研究人员对其认知尚存在分歧，普通投资者更难以辨别其中是非。ICO 投资者保护需要监管有所作为。但从长远来看，还需要投资者自身的成熟，包括具备专业的知识、稳定的情绪和理性的认知等。其六，监管者应调整思维，以及对未来行政规范性文件及监管措施赋予充分合法性。党的十八届四中全会通过的 《证券法》 提出“把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，这对行政规范性文件的监督提出了更高的要求。学者认为，若行政规范性文件可创制公民义务，则意味着立法权和行政权合一，其危害不言而喻。授予行政机关立法权力是不可避免的，但行政机关行使被授予的权力， 应有公众广泛参与，确保以公众参与的行政立法程序来制定立法文件，而非制定缺少民意基础的规范性文件。法治国家应遵循的原则是立法必须体现民意。
研究者指出，市场经济时代政府职能在于市场监管和宏观调控，对于市场主体的生产经营行为，在无法律依据情况下，不宜下发行政规范性文件直接介入。对市场主体而言“法无禁止即可为”;对政府而言，“法无授权即禁止”，无法律依据而发布的行政规范性文件对市场主体不具有约束力。近年来，受一些极端风险事件的冲击，针对金融市场，监管机
构发布了大量规范性 文件，其中一些文件和监管措施反映了监管者运动式执法的典型思维。依靠规范性文件治理区块 链领域的风险，具有随意性、临时性、部门化和零碎化特征，甚至容易体现监管机构负责人的个 人倾向和意志，规范性文件的制定过程及部分内容同现代法治理念相违背，对市场主体对法治的 稳定预期产生了负面影响。 “放—管—抓”的政策高度波动，大大增加了企业经营成本。因此， 金融市场特别需要监管者基于对未来技术发展的长远判定，使谨慎顶层设计和民意参与立法相 结合。
科技专家认为，21世纪正面对着奇点临近———人类创造技术的节奏在加速，技术的力量以 指数级速度增长，这种始于极微小的增长，随后以不可思议的速度爆炸式增长。在福山 “历 史的终结”的社会科学概念中，“自由”和 “民主”理念为世人普遍接受，不论人们所居社会处 于何种形态，这一理论的进程不可更改。然而，新一代杰出学者根据近年社会科技变革，认为我 们现在面临的最大问题在于生态崩溃和科技颠覆，自由主义对此并没有给出明确答案。科技革命 可能很快就会让数十亿人失业，创造出人数众多的无用阶级，带来现有意识形态无法应对的社会 政治动荡。笔者臆断，人类社会或正经历着从 “历史的终结”到 “奇点临近”。不久的未来， 人类社会将面临远超历史的变革。如果这种判断成立，技术突飞猛进的速度正超越以往任何时 代，其对人类社会 (包括金融市场)的影响和冲击将前所未有。区块链则是这个变动不居的进程 中的重要篇章。这需要监管者调整固有思维，以谦卑姿态学习、探索和包容技术变革，适度容忍 风险，提升监管技术与监管方式，以适应金融科技领域的变革。
具体到区块链领域的法律规制与监管，在2019年2月15日，国家互联网信息办公室发布的 《区块链信息服务管理规定》(下文简称 《规定》)正式生效。《规定》是中国监管机构首次尝试 对区块链行业推出长效监管机制的规范。众所周知，公有区块链具有多中心化 (或去中心)特 征，任何人都可以参与记账 (业界俗称 “挖矿”)，发送交易或读取系统数据。因此，这种区块链信息服务的主体具有极大不确定性，同时，公有链上的信息具有不可篡改性。如果一些区块因存有某些违法信息，境内矿工选择不打包 (不将此信息记录在区块中)，一方面矿工将损失收益 (未完成记账就没有虚拟货币奖励)，另一方面境外矿工必将抢先打包此类区块，导致监管最终失效。对私有链或联盟链而言，私有区块链网络的写入权限由某个组织或个人全权控制，数据读取权限受该组织或个人规定。联盟链仅限于联盟成员参与，链上若干特定节点通常有与之相对应的实体机构或者组织，参与者通过授权加入网络并组成利益相关联盟，共同维护区块链运行。这两类责任主体较为明确。但是，私有链或联盟链的信息并不对外公布，就算其区块记录或存储有违法信息，公众未经严格授权，即无法知晓，则此类危害性非常有限。综上，是否有必要对区块链信息服务进行立法及实施监管，颇存疑问。《规定》监管上的困境实质上与立法者传统的思维密切相关──传统法律必须有特定的责任主体，当责任主体无法确定时，则 “法不责众”。
区块链对立法与监管带来的这种挑战，需要监管者和立法者转变固有思维。如研究者指出，借助区块链技术和智能合约，法律和合同条款可以转化为简单而确定的基于代码的规则，这些规则将由底层区块链网络自动执行。技术规则将越来越多承担和法律规则相同的作用和功能。政府可借助代码，确保人们遵守法律。通过将部分法律转换成技术规则，法律条文可由底层技术框架执行，减少监督和持续执行的需要。政府将区块链技术作为监管技术，对监管机构及整个社会都有好处———降低合规和执法成本，法律自动执行，减少法律文本固有的不确定性。如果这些系统获得主流应用和政府支持，将促成建立一个新的监管框架。在简单的禁令式监管之外，这一思路为中国提供了极为有益的启示。区块链上可以部署不受第三方干预的代码，如果监管者鼓励区块链项目方将部分法律转换为代码，推动区块链领域的软件自治，就可以协调不特定主体的正当利益诉求。当前，区块链技术距成熟尚有很大距离，监管者可以通过不同形式，形塑新规范，影响代码规则，最后通过软件实现区块链的部分内部治理，节约监管资源。
最后，基于上述思考，笔者认为，政府在把握鼓励金融科技创新与风险控制平衡点的前提下，监管思维应及时跟进，推动区块链技术与监管技术的融合。此外，相关监管手段既包括柔性约束，也包括硬法规制。关于前者，比如:监管机构进驻区块链项目所在地调研，发布虚拟货币交易的相关调查报告，提出投资者风险警示，列举高风险交易平台、区块链融资项目或发起人名单，等等。此外，监管机构还应进一步推动行业协会的自律章程建设及行业自律实践，结合国际上已经试用若干年的 “监管沙盒”和中国长期存在的 “试点”机制，推出中国特色的区块链沙盒产业园。当前，区块链的规范监管主要以行政规范性文件为基础。此类规范性文件自身固有一些欠缺，因此，在硬法规制方面，监管机构应寻求上位法的支持，即经由对区块链产业和风险的全面考虑，在国家层面推动相关立法；直接出台系统的长效监管规则，改变当前在极端风险事件冲击下简单回应、零敲碎打模式的规范性文件发布的状况;立法机关与司法机关应对区块链产业给出一个较为清晰的法律定性，并依此逐渐搭建完整的法律与监管框架，促进整个区块链行业健康发展; 联合相关国家，共同制定国际监管规则和标准指引，等等。
综上所述，从维护国家金融安全与风险防范长效监管机制和国际经验考虑，中国应尽快推动区块链领域的谨慎监管，以免境外ICO 项目、各类虚拟货币交易夹杂大量欺诈，包括虚假发行、 夸大其词误导投资者等各种违法行为，甚至出现极端风险事件、侵犯中国投资者权益，对新兴的 区块链行业的健康发展带来不利影响。
* 邓建鹏，中央财经大学法学院教授。 本文为教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目 “互联网金融的风险防范与多元化监管模式研究” (15JZD022)的阶段性成果。
原文来源：《法学期刊》
