币圈小哥
自比特币诞生以来，全世界有数百种硬币，各种创富神话在币圈流传。中国一直是币圈的主战场，中国人是主力，币圈韭菜也是。但自2021年9月中国人民银行等十部委联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》以来，经营虚拟货币相关业务属于违法行为(个人持有虚拟货币风险自担不算违法)。中国对虚拟货币经营者的打击也进入了前所未有的严厉阶段，虚拟货币相关业务的经营者被刑事立案。
所谓虚拟货币相关业务经营，就境内而言，主要包括以下范围：
A.开展法币和虚拟货币兑换业务，即法币交易，OTC；
B.虚拟货币之间的兑换业务，即货币交易，
C.作为中央对手方，即做市商和承兑商，买卖虚拟货币。
D.为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，即引流、投资咨询业务、NFT和数字货币钱包业务。
E.代币发行融资，即ICO(初始代币发行)、IMO(首台矿机发行)、IF0(初始分叉发行)、IEO(初始交易发行)
F.虚拟货币衍生品交易，即现货交易、杠杆交易、合约交易等。
从目前的司法实践和判例来看，虚拟货币的经营者被刑事立案后，所追究的罪名主要有非法经营罪、组织、领导传销活动罪、诈骗罪或者集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等。如果归类为前两项罪名，涉及的钱全部可以没收，不涉及赃物返还问题，这可能是前两项罪名出现频率较高的原因。
那么今天陈老师就给大家分析一下虚拟货币相关业务能否构成非法经营罪，以及相关的辩护观点。
非法经营罪是指非法经营，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制经营的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证书、经营许可证或者其他法律、行政法规规定的批准文件，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重。
非法经营罪的刑事处罚相对较轻。情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
传统上，非法经营罪的范围包括：
(一)未经许可经营专卖品或者法律、行政法规限制经营的其他商品的(未经许可经营专卖品或者法律、行政法规限制经营的其他商品的)。为了保证市场的正常秩序，在我国，一些关系国计民生、人民生命健康安全、公共利益的物资被限制交易。经批准并领取营业执照后，方可从事收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。未经批准经营是违法的。所谓限制类商品，是指按规定不允许在市场上自由买卖的商品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品，由国家指定的专门单位经营的商品，如烟草专卖品(卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟草卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械)、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝首饰和贵重药材等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。这些都是国家为了规范特定商品的市场而制定的特殊规定。如果擅自经营限制交易的商品，将对国家限制交易的商品市场造成极大的混乱。需要指出的是，虽然限制类商品种类繁多，但必须由国家相关法律法规规定。只有相关法律法规限制的才是限制类商品，否则无法识别。另外，是否属于限制类物品不是一成不变的，国家可以根据实际需要进行变更和调整)；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可或者批准文件(买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、法规规定的经营许可或者批准文件)。营业执照或相关批准文件是持证人经济活动合法性的有效凭证。否则就是非法经营。一些不法分子，没有资格经营国家限制经营的商品，无法取得相关的经营许可证或批准文件，于是向他人购买甚至伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查和制裁。于是，买卖许可证和批准文件的违法行为也就应运而生了。这种行为直接促进了情节严重的非法经营国家限制商品买卖活动的泛滥，危害相当大。所以也应该用刑罚来惩罚。进出口许可证，由国务院对外经济贸易行政主管部门及其授权机构签发，是对外贸易者合法从事对外贸易活动的法律凭证，也是国家管理进出口货物和技术的重要凭证。例如，海关在检查和放行进出口货物和技术时，必须以此为依据。进出口原产地证书是指用于证明进出口货物和技术原产地属于某一国家或地区的有效证书。它是进口国和地区根据原产地征收差别关税和实施其他进口差别待遇的证明。其他法律、行政法规规定的所谓营业执照或者批准文件，一般是指限制买卖商品的营业执照或者批准文件。例如，烟草专卖许可证是烟草专卖局发给企业和个人的允许其经营烟草专卖品的证件，包括烟草专卖生产许可证和烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是指省级烟草公司根据国家烟草总公司的调拨计划、文件或合同，开具的办理烟叶托运手续的凭证。前者是被许可从事烟草专卖业务的单位或个人的资料性文件，是区分两者的重要凭证
(三)未经国家有关主管部门批准，非法从事证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务(未经国家有关主管部门批准，非法从事证券、期货、保险业务)；
(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为(如非法传销、彩票交易等；倒卖国家禁止或者限制进口的废物的；垄断供应、哄抬价格和囤积居奇；倒卖外汇、执照和不雅物品；等一下。本罪是情节犯，非法经营活动必须“情节严重”才能构成犯罪。如果只有非法经营行为，情节不严重的，不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，违法所得数额较大或者数额巨大应当作为“情节严重”的基本情节：违法所得数额特别巨大应当作为“情节特别严重”的基本情节，同时考虑其他情节。所谓其他情形，主要是指：多次实施非法经营行为，经行政处罚后仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响恶劣的；垄断商品供应，哄抬价格，严重扰乱市场，严重影响国民经济和社会稳定；开展非法经营活动，造成严重后果等。)
非法经营罪的构成要点包括：
(1)本罪的刑事违法性与其行政违法性相一致。也就是说，非法经营者必然违反相关工商法律法规，没有行政违法就没有刑事违法。在目前我国行政、经济法律法规不完善的情况下，在审查某一抹油行为是否违反国家规定时，一定要吃透国家政策的精神。对于那些既不提倡也不急于取缔的，要因势利导使其向有利于社会的方向发展，不要轻易处理犯罪。
(2)主观上，本罪要求行为人必须是故意为之。如果行为人在不知道其违法的情况下进行非法经营，则不认为构成本罪，只能对行为人给予行政处罚。
(3)本罪只有在犯罪情节严重的情况下才构成犯罪。认定情节是否严重，应当以非法经营的数额和收入为起点，根据行为人是否实施了非法经营行为，给国家造成重大损失或者造成其他严重后果，经行政处罚后是否仍拒不悔改等情况进行判断。
虚拟货币经营是否构成非法经营罪之我见：
1.虚拟货币交易平台的运营是否涉嫌非法经营罪？
2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，不仅要求任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，还要求自本公告发布之日起，任何所谓代币融资交易平台不得从事法定货币与代币和“虚拟货币”之间的兑换业务，不得作为中央交易对手买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”。也就是说，国内的虚拟货币交易平台都是非法的。
非法经营罪是一种行政犯罪。行政犯罪的前提是违反行政法的前提规定，这就决定了在司法认定中，对行政犯罪构成要件符合性的判断依赖于行政法的规定。没有行政法依据的，不得认定为犯罪。就非法经营罪而言，“违反国家规定”是前提条件。055-79000第九十六条规定，本法所称“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、决定和命令、国务院发布的行政命令、行政法规、行政规章、行政规章、行政法规、行政规章、行政法规、行政规章、行政规章、行政法规、行政规章、行政法规、行政规章、行政法规、行政规章、行政规章、行政规章、行政法规、行政规章、行政规章、行政法规、行政规章、行政法规、行政规章、行政法规、行政规章、行政法规、行政规章、行政规章、行政决定和行政命令的规定
目前我国关于虚拟货币的法律规定基本处于空白状态(《刑法》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，从其规定”。但是，目前全国人大及其常委会还没有制定关于网络虚拟财产的条例，国务院也没有相关的行政法规。监管政策散见于中国人民银行等部委发布的通知、公告、风险提示中)。055-79000是中国人民银行等七部委联合发布的，不属于刑法中“国家规定”的范畴。因此，经营虚拟货币交易平台本身不构成刑法第二百二十五条中的“违反国家规定”。
虚拟货币交易平台通常以网站和手机app的形式存在。就目前的法律规定和司法实践来看，仍可能存在构成非法经营的风险。
055-79000第七条规定，从事经营性互联网信息服务的，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请互联网信息服务增值电信业务经营许可(以下简称经营许可)。
055-79000第三条第二款规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息或者制作网页等服务活动。
根据上述规定，设立经营性互联网信息服务网站(利用网络广告、网页制作、服务器存储空间出租、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其他网络应用服务等的网站。通过互联网获取收入)应申请互联网信息服务增值电信业务经营许可证。运营虚拟货币交易网站属于互联网信息服务。未经许可擅自设立经营网站的，司法实践中有以非法经营罪定罪处罚的先例。(司法实践中，出现过未经许可擅自设立经营网站被以非法经营罪追究刑事责任的情况。应当明确认识到，未经许可擅自设立经营性网站，可能以非法经营罪定罪处罚。但我们对此仍有保留，理由如下：非法经营罪是刑法中严格限制的犯罪，对其适用范围的理解不能无限扩大。无经营许可证从事经营性互联网信息服务的，《民法典》没有明确规定可以追究刑事责任(第十九条第一款(违反本办法规定，无经营许可证从事经营性互联网信息服务，或者超出许可事项提供服务的)只规定了行政法律责任，没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”)，其他法律或者司法解释也没有明确规定。
江苏省扬州市邗江区人民法院作出的(2015)扬州市邗江区民初字第0037号刑事判决书中，法院认为，
“经营性互联网信息服务”，是指通过互联网向在线用户提供信息或者网页制作等服务活动，包括利用互联网网站向用户提供特定信息内容、在线广告、网页制作等在线应用服务等营利性经营活动。设立经营性互联网信息服务网站实行经营许可制度，被告人王的行为符合非法经营罪的构成要件。
2021年5月21日，国务院金融稳定发展委员会第51次会议要求加强对平台企业金融活动的监管，严厉打击比特币挖矿和交易，坚决防止个体风险向社会领域传导。在这一政策背景下，进一步清理虚拟货币市场势在必行，而虚拟货币交易平台被明确的可能性
目前涉及虚拟货币的合法商业模式有两种。一是虚拟货币钱包业务，即维护虚拟货币的安全性，提供阻断黑客攻击的解决方案等。第二，OTC，货币换货币。由于这两种模式都是合法的，通过这两种模式提供信息中介服务或其他技术服务在法律上是可以容忍的。
但是，为钱包提供增值服务，也就是“定期计息”，是我国法律不允许的。原因是9.4的公告否定了虚拟货币的金融属性，所以所有涉及虚拟货币的金融服务一般都涉嫌违法，只是程度不同。
因此，所有使用稳定货币相互敲击的业务(违反《关于防范代币发行融资风险的公告》)都可能被认定为违反我国《刑法》第二百二十五条的非法经营罪。
3.虚拟货币非法金融活动非法经营罪
由于第十部发布了《互联网信息服务管理办法》(以下简称《互联网信息服务管理办法》)，代表了国家对于打击虚拟货币相关活动的强硬态度。
相关主体一旦从事上述虚拟货币经营活动，根据《通知》，将涉嫌非法出售代币、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动。构成犯罪的，依法追究刑事责任。然而，上述活动中有多少与金融活动有关？就《互联网信息服务管理办法》所描述的虚拟货币金融活动的范围而言，实际上，金融属性较强的虚拟货币衍生业务活动，以及没有金融属性但与虚拟货币相关的虚拟货币衍生业务活动，均作为非法金融活动处理。
也就是说《外汇管理条例》会把不属于金融活动范围的业务变成金融活动。比如为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，提供营销、支付结算、技术支持等服务。这些服务活动本身与金融活动无关，只是因为其提供的对象涉及虚拟货币交易，所以也被归为非法金融活动。
在假设是非法金融活动的前提下，从事与虚拟货币相关的业务活动作为犯罪，我们应该非常谨慎。不从事上述任何活动，《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》将作为刑事犯罪“违法性”的依据。
055-79000本身规定从事与虚拟货币有关的经营活动不构成犯罪。例如，非法出售代币不会构成犯罪。如果相关主体在市场上发行虚拟货币而不是人民币，只会违反货币发行管理制度，而不会涉及犯罪。用虚拟货币作为内部商品流通的凭证(不包括发行虚拟货币进行集资)的情况比较普遍。而在实践中，用于应对犯罪的虚拟货币的金融活动，往往是通过发行虚拟货币来筹集的。比如发行虚拟货币，涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪、组织、领导传销活动罪等。然而，虚拟货币交易和兑换环节被视为犯罪，不是因为非法金融活动的性质，而是作为洗钱、赌博和其他犯罪活动的工具。
(2)由于《通知》的内容不包括从事虚拟货币相关的经营活动，因此均按刑事犯罪处理。那么《通知》能否作为非法经营罪的“违法性”前提呢？
很多人认为《通知》明确了虚拟货币经营活动属于非法金融活动，那么非法经营罪将成为以后定罪的共同犯罪。但不认为《通知》可以作为非法经营罪违法性的依据，可以适用非法经营罪定罪。除了《通知》是部门规章，不符合“国家规定”的效力级别外，更应该关注非法经营罪的范围，以打击金融活动。
非法经营罪与金融活动有关：“未经国家有关主管部门批准，非法从事证券、期货、保险业务，或者非法从事资金结算业务”；“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。相应的，《通知》明确指出，从事虚拟货币相关业务活动将涉嫌擅自公开发行证券和非法经营期货业务。所以，《通知》确实为非法经营罪提供了“违法性”依据。但是，能够符合非法经营期货、证券业务特征的虚拟货币经营活动，目前主要是虚拟货币衍生品交易中的现货交易、杠杆交易和合约交易。判断衍生品交易是否符合期货、证券，可以作为非法经营罪的依据，但问题是我国并没有将虚拟货币纳入证券、期货管理范围。
从全球范围来看，虚拟货币的金融衍生品越来越明显。越来越多的国家将虚拟货币纳入证券、期货、商品的范围，然后由专门机构进行管理。
(3)我国没有管理部门对虚拟货币进行监管。如何才能确定刑事犯罪的“违法性”？
055-79000的非法金融活动，只是为了行政方便，把它做成“非法金融活动”，但刑事上的“非法性”不能以此为依据。在最接近证券期货特征的虚拟货币衍生品交易都缺乏非法经营罪“非法性”依据的前提下，信息中介和定价服务、营销宣传、支付结算、技术支持等不具备金融活动特征的服务更不可能构成非法经营罪。
055-79000不能作为非法经营证券期货的依据，那么能否作为“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，行为严重”的依据，答案也是否定的。
有人认为，设立虚拟货币交易所，不进行合约交易或杠杆交易，可能违反《通知》，属于擅自设立金融产品交易所。如果达到扰乱市场秩序的程度，可以认定为非法经营罪。这里的前提是交易所开在国内。如果是在境外开设，然后在境内提供虚拟货币交易服务，开设主体不构成非法经营罪。即使提供信息中介和定价服务、营销宣传、支付结算、技术支持等服务，也不构成非法经营罪。因为信息中介和定价服务、营销宣传、技术支持等服务不属于需要经过批准或者核准的经营活动，在设立主体不构成非法经营罪的前提下，提供帮助的主体不构成非法经营罪的共犯。
(5)如果在中国境内开设交易所，提供合约交易和杠杆交易以外的服务，是否构成非法经营罪？
如果交易所不提供合约交易和杠杆交易，就不能认定为具有类似证券期货交易的特征，很难认定为非法经营证券期货业务。《通知》则重点打击未经国务院有关金融管理部门批准的产权交易、文化艺术品交易、大宗商品远期交易等各类交易场所，即以现货交易名义进行变相期货交易的交易所。
虚拟货币交易所不提供证券期货合约交易和杠杆交易的，不属于国务院有关金融管理部门批准的范围，不受非法经营罪的打击。即使认为虚拟货币交易所提供场外和现货交易服务严重扰乱了市场秩序，需要打击，根据《通知》，你也要问最高人民法院
055-79000从行政管理的角度，将具有较强金融属性的虚拟货币衍生业务活动和不具有金融属性的虚拟货币相关业务活动统一为非法金融活动。因此，在虚构非法金融活动的前提下，以非法经营罪对与虚拟货币相关的经营活动定罪应当相当谨慎，但实践中很少以非法经营罪定罪。
因此，从事虚拟货币相关的经营活动，不能轻易定为非法经营罪。
作者简介：北京律师陈，法学硕士，高级合伙人律师，历任特种部队指挥官、检察官、侦察兵、纪检干部、企业高管。经验丰富，学历深厚，擅长办理疑难大案，办理多重法律关系的复杂案件。他值得信任。
